INVALIDEZ DECISION 2016/1250 TJEU (TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES DE DATOS A EE.UU.)

 

Boletín Informativo

Estimado cliente:

El pasado día 16 de julio del presente casi cinco años después de la anulación del Acuerdo de Puerto Seguro (“Safe Harbor Agreement”) entre la Unión Europea y los Estados Unidos, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictada en el asunto C-311/18 (caso Schrems II) ha invalidado también el Escudo de Privacidad(“Privacy Shield”) entre aquéllos, adoptado para reemplazar al anterior.

La sentencia, una de las más importantes sobre protección de datos que ha dictado el TJUE en los últimos años, plantea cuestiones relevantes tanto para quienes transfieren datos personales fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) como para la economía digital, que requieren de un marco robusto que dé respuesta a las dudas e incertidumbres que se suscitan.

1. ¿Por qué invalida el TJUE la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión?

La Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión, ha sido invalidada por el TJUE por ser incompatible con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)9, interpretado a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).

En concreto, el TJUE indica que la Comisión “no tuvo en cuenta las exigencias resultantes del artículo 45, apartado 1, del RGPD, interpretado a la luz de los artículos 7, 8 y 47 de la Carta” (apartado 198 de la sentencia en el asunto C-311/18), por lo que es incompatible (apartado 199, C-311/18).

Según el TJUE, el requisito que la Comisión no habría considerado en la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión es que el tercer país, en este caso Estados Unidos, garantizase un nivel de protección adecuado.

El nivel de protección adecuado tiene que interpretarse conforme a los siguientes derechos fundamentales:

— Respeto de la vida privada y familiar (art. 7 de la CDFUE);

----Protección de datos de carácter personal (art. 8 de la CDFUE), y

— Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art. 47 de la CDFUE).

2. ¿Qué supone la sentencia del TJUE para las transferencias a Estados Unidos?

Desde el 16 de julio de 2020 ya no pueden llevarse a cabo transferencias internacionales de datos personales a Estados Unidos sobre la base del Escudo de Privacidad al haber sido invalidado por el TJUE.

Al ser Estados Unidos un tercer país que carece de nivel adecuado de protección, de manera que el responsable del tratamiento o el encargado del tratamiento establecidos en la Unión Europea deberán recurrir a alguno de los demás mecanismos previstos en el RGPD para proporcionar garantías adecuadas.

Es decir, el Escudo de Privacidad deja de ser una opción a efectos de poder transferir datos personales desde la Unión

Europea a una empresa que esté adherida a aquél. Las transferencias de datos a Estados Unidos tendrán que basarse en otra garantía adecuada, tal como las cláusulas contractuales tipo, cláusulas tipo adoptadas por una autoridad de protección de datos y aprobadas por la Comisión o normas corporativas vinculantes (BCRs).

Si en el futuro se alcanzase otro acuerdo entre la Unión Europea y los Estados Unidos, podrán volver a llevarse a cabo transferencias de datos a empresas adheridas al programa que sustituya al Escudo de Privacidad, lo cual no es descartable dado el interés mostrado a ambos lados del Atlántico.

Desde un punto de vista económico, el Departamento de Comercio ha manifestado que la invalidación del Escudo de Privacidad podría tener un impacto negativo para una relación comercial transatlántica de más de siete trillones de euros, así como que las empresas europeas tendrán que recurrir a otros mecanismos para transferencias internacionales de datos si quieren acceder a los servicios prestados por las más de 5.300 empresas adheridas al Escudo de Privacidad

3. ¿Qué implica la sentencia del TJUE para responsables y encargados del tratamiento en el caso de la Decisión 2010/87/UE sobre cláusulas contractuales tipo?

A pesar de que el TJUE declara válida la Decisión 2010/87/UE, recuerda y resalta que tanto los responsables y encargados del tratamiento como las autoridades de protección de datos tienen obligaciones en virtud del RGPD por lo que se refiere a garantizar el derecho fundamental a la protección de datos cuando se lleva a cabo una transferencia internacional de datos. En concreto, la sentencia del TJUE subraya que “a falta de una decisión de adecuación, el responsable o el encargado del tratamiento solo podrá transmitir datos personales a un tercer país si hubiera ofrecido garantías adecuadas y a condición de que los interesados cuenten con derechos exigibles y acciones legales efectivas” (apartado 128, C-311/18), lo que podría hacerse a través de las cláusulas tipo. Y esto, a diferencia de lo que ocurría hasta la aplicación del RGPD, implica que “pueda ser necesario completar las garantías recogidas en esas cláusulas tipo de protección de datos” (apartado 133, asunto C-311/18).

A modo de primeros pasos, es recomendable que el responsable del tratamiento que va a transferir datos personales desde el EEE sobre la base de las cláusulas contractuales tipo aprobadas en virtud de las cláusulas contractuales tipo, proceda a:

I. Comprobar caso por caso, considerando las circunstancias específicas, así como la legislación

aplicable en el tercer país, y, si fuera necesario en colaboración con el destinatario de la transferencia; si dicho país (fuera del EEE) garantiza una protección adecuada, en particular por lo que se refiere al acceso gubernamental a los datos personales, ya sea en tránsito o cuando son tratados en el tercer país;

II. Como parte del análisis anterior, el responsable del tratamiento deberá atender a si se transfieren categorías especiales de datos y, si fuera así, informar:

— “al interesado antes de que se efectúe la transferencia o en cuanto sea posible” (apartado 144, asunto C-311/18) y

— de manera que el interesado pueda “ejercer el derecho de recurso contra el responsable del tratamiento” (apartado 144, asunto C-311/18).

III. A notificar a la autoridad de protección de datos una modificación en la legislación que es aplicable al importador en el tercer país que tenga un “importante efecto negativo sobre las garantías ofrecidas y las garantías impuestas por las cláusulas tipo de protección de datos” (apartado 145, asunto C-311/18), cuando el importador o destinatario de la transferencia se lo notifique;

IV. Si fuera necesario, adoptar garantías adicionales a las ofrecidas por las cláusulas tipo de protección de datos como, por ejemplo, la obligación del encargado del tratamiento de informar y adoptar medidas cuando reciba solicitudes gubernamentales de acceso a los datos personales en el tercer país;

V. Analizar o evaluar la efectividad de las garantías adicionales, ya que será necesario demostrar que, en la práctica, queda garantizada la protección adecuada de los datos;

VI. Tener presente su facultad de suspensión o finalización de la transferencia internacional, lo que

podría implicar la rescisión del contrato, al país de destino cuando no exista una protección adecuada y, en su caso, considerar que la autoridad de protección de datos puede ordenar dicha suspensión o terminación;

VII. También debería tenerse en consideración que la negativa o falta de asistencia por el importador de los datos puede dar lugar a que no sea un encargado del tratamiento que ofrece “garantías suficientes”, debiendo adoptar medidas al respecto en virtud de la obligación de responsabilidad proactiva, y

VIII. Considerar las implicaciones anteriores en el caso de otros mecanismos para la transferencia internacional de datos, incluidas las normas corporativas vinculantes.

Cabe también esperar que las autoridades de protección de datos ofrezcan orientación en la materia.

Y si ya se estuvieran llevando a cabo transferencias internacionales de datos:

I. Revisar cada transferencia internacional de datos de manera que se compruebe si estaba basada en el Escudo de Privacidad:

— Si fuera así:

• Verificar si existe una alternativa a dicho mecanismo, ya que en ocasiones los encargados del tratamiento adheridos al Escudo de Privacidad ofrecían al mismo tiempo otras alternativas o puede que el importador la ofrezca para dar solución a la situación creada por la invalidación del Escudo de Privacidad;

• Si no se da el supuesto anterior, detener dicha transferencia por falta de garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos, y

• Vinculado con el punto anterior, buscar una alternativa al Escudo de Privacidad, es decir, otro mecanismo que permita ofrecer garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos en ausencia de una decisión de adecuación.

En cualquier caso, el Escudo de Privacidad, al ser invalidado, deja de ser aplicable por lo que se refiere a la posibilidad de recurrir al mismo para aportar garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos a empresas adheridas al mismo en Estados Unidos.

— Considerar, en particular, que, si la transferencia internacional no ofrece un nivel de protección adecuado, el responsable del tratamiento tendrá que suspender o finalizar dicha transferencia, pudiendo hacerlo también la autoridad de protección de datos.

En cualquier caso, la evaluación o análisis (“assessment”) de la existencia de un nivel adecuado de protección de datos recae también en el responsable del tratamiento que va a actuar como exportador de datos, lo que obviamente tiene un impacto relevante por lo que se refiere a las medidas a adoptar en materia de protección de datos. Y esta evaluación es fundamental para, si fuera necesario, adoptar garantías adicionales que se añadirán a las cláusulas contractuales tipo.

Una de las principales conclusiones es que los responsables o encargados del tratamiento que exporten datos personales fuera del EEE, con independencia de cuál sea el mecanismo al que recurran, tendrán que llevar a cabo una evaluación (“assessment”) de las garantías en materia de protección de datos que requiere de asesoramiento especializado.

4. ¿Cómo puedo saber si estoy realizando transferencias internacionales de datos a los EE.UU?

• Si su empresa, debido a su estructura, dimensión, actividad profesional u otros motivos, trata datos personales de interesados y estos datos  son comunicados y/o transferidos a sucursales, delegaciones, colaboradores, etc. ubicados fuera del Espacio Económico Europeo  (UE, Islandia, Liechtenstein y Noruega)

• Cualquier  servicio que tenga contratado con proveedores cuyas sedes se ubiquen en países de los EE.UU podría ser un aclaro indicativo de que su empresa está realizando Transferencias internacionales de datos.  Algunos de los servicios que podrían conllevar transferencias internacionales son:

Dropbox y otras herramientas de gestión documental

Herramientas de Google (Google Suite, Google Analytics, cuenta de correo ___@gmail.com, y otros servicios de Google). Google Analytics es una herramienta de análisis instalada en una gran mayoría de páginas web y, en muchas ocasiones, los Responsables ni siquiera son conscientes de ello).

Servicio de hosting (alojamientos de datos en servidores externos). Cuentas de correo “gmail.com, hotmail.com, yahoo.es……)

Redes Sociales tales como Facebook, Twitter, Instragram, YouTube, etc

Si detecta que está utilizando alguno de los servicios descritos es su caso o si tienes dudas, es importante que contacte con su consultor o Delegado de Protección de datos PRODASUR.

Le recordamos que en PRODASUR trabajamos día adía para mantenerle debidamente informando de cualquier modificación legislativa que pueda afectar a su obligaciones como Responsable o Encargado en el cumplimiento de la Normativa General sobre protección de datos. Asimismo, nuestros Consultores están a su disposición para asesorarle y brindarle el apoyo que necesite.

Puede contactar con nosotros a través de e-mail, teléfono o solicitar una reunión virtual con su Consultor.

Como siempre, estamos a sus entera disposición y también les atenderemos a través de nuestros los correos electrónicos habituales.

Atentamente,

Antonio I. Aguilera Carrillo

Administrador PRODASUR, SLL

Móvil: 639-542936

Rebeca Chablani López y Teresa Aguilera Carrillo

Consultoras y Auditoras RGPD-LOPD.

Delegadas de Protección de Datos

(Certificadas por IVAC nº0065/2018 y APCPD nº 2018108) 

Correos:
tere@prodasur.es

rebeca@prodasur.es

Teléfono: 902 15 22 25 / 95 260 37 70

PRODASUR es miembro del Instituto Nacional de Ciberseguridad de España, de la Asociación Profesional de Consultores en Protecciónde Datos y de la Asociación Profesional Española de Privacidad (siendo asociado su Administrador, Antonio Isidoro Aguilera Carrillo).

PRODASUR le garantiza el servicio de consultoría contratado mediante una póliza de Responsabilidad Civil que cubre las posibles
sanciones que le pudieran ser impuestas debido a deficiencias en el servicio prestado

INVALIDEZ DECISION 2016/1250 TJEU (TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES DE DATOS A EE.UU.)

Boletín Informativo Estimado cliente: El pasado día 16 de julio del presente casi cinco años después de la anulación del Acuerdo de Puerto Seguro (“Safe Harbor Agreement”) entre la Unión Europea y los Estados Unidos, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictada en el asunto C-311/18 (caso Schrems II) ha invalidado también el Escudo de Privacidad(“Privacy Shield”) entre aquéllos, adoptado para reemplazar al anterior. La sentencia, una de las más importantes sobre protección de datos que ha dictado el TJUE en los últimos años, plantea cuestiones relevantes tanto para quienes transfieren datos personales fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) como para la economía digital, que requieren de un marco robusto que dé respuesta a las dudas e incertidumbres que se suscitan. 1. ¿Por qué invalida el TJUE la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión? La Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión, ha sido invalidada por el TJUE por ser incompatible con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)9, interpretado a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). En concreto, el TJUE indica que la Comisión “no tuvo en cuenta las exigencias resultantes del artículo 45, apartado 1, del RGPD, interpretado a la luz de los artículos 7, 8 y 47 de la Carta” (apartado 198 de la sentencia en el asunto C-311/18), por lo que es incompatible (apartado 199, C-311/18). Según el TJUE, el requisito que la Comisión no habría considerado en la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión es que el tercer país, en este caso Estados Unidos, garantizase un nivel de protección adecuado. El nivel de protección adecuado tiene que interpretarse conforme a los siguientes derechos fundamentales: — Respeto de la vida privada y familiar (art. 7 de la CDFUE); ----Protección de datos de carácter personal (art. 8 de la CDFUE), y — Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art. 47 de la CDFUE). 2. ¿Qué supone la sentencia del TJUE para las transferencias a Estados Unidos? Desde el 16 de julio de 2020 ya no pueden llevarse a cabo transferencias internacionales de datos personales a Estados Unidos sobre la base del Escudo de Privacidad al haber sido invalidado por el TJUE. Al ser Estados Unidos un tercer país que carece de nivel adecuado de protección, de manera que el responsable del tratamiento o el encargado del tratamiento establecidos en la Unión Europea deberán recurrir a alguno de los demás mecanismos previstos en el RGPD para proporcionar garantías adecuadas. Es decir, el Escudo de Privacidad deja de ser una opción a efectos de poder transferir datos personales desde la Unión Europea a una empresa que esté adherida a aquél. Las transferencias de datos a Estados Unidos tendrán que basarse en otra garantía adecuada, tal como las cláusulas contractuales tipo, cláusulas tipo adoptadas por una autoridad de protección de datos y aprobadas por la Comisión o normas corporativas vinculantes (BCRs). Si en el futuro se alcanzase otro acuerdo entre la Unión Europea y los Estados Unidos, podrán volver a llevarse a cabo transferencias de datos a empresas adheridas al programa que sustituya al Escudo de Privacidad, lo cual no es descartable dado el interés mostrado a ambos lados del Atlántico. Desde un punto de vista económico, el Departamento de Comercio ha manifestado que la invalidación del Escudo de Privacidad podría tener un impacto negativo para una relación comercial transatlántica de más de siete trillones de euros, así como que las empresas europeas tendrán que recurrir a otros mecanismos para transferencias internacionales de datos si quieren acceder a los servicios prestados por las más de 5.300 empresas adheridas al Escudo de Privacidad 3. ¿Qué implica la sentencia del TJUE para responsables y encargados del tratamiento en el caso de la Decisión 2010/87/UE sobre cláusulas contractuales tipo? A pesar de que el TJUE declara válida la Decisión 2010/87/UE, recuerda y resalta que tanto los responsables y encargados del tratamiento como las autoridades de protección de datos tienen obligaciones en virtud del RGPD por lo que se refiere a garantizar el derecho fundamental a la protección de datos cuando se lleva a cabo una transferencia internacional de datos. En concreto, la sentencia del TJUE subraya que “a falta de una decisión de adecuación, el responsable o el encargado del tratamiento solo podrá transmitir datos personales a un tercer país si hubiera ofrecido garantías adecuadas y a condición de que los interesados cuenten con derechos exigibles y acciones legales efectivas” (apartado 128, C-311/18), lo que podría hacerse a través de las cláusulas tipo. Y esto, a diferencia de lo que ocurría hasta la aplicación del RGPD, implica que “pueda ser necesario completar las garantías recogidas en esas cláusulas tipo de protección de datos” (apartado 133, asunto C-311/18). A modo de primeros pasos, es recomendable que el responsable del tratamiento que va a transferir datos personales desde el EEE sobre la base de las cláusulas contractuales tipo aprobadas en virtud de las cláusulas contractuales tipo, proceda a: I. Comprobar caso por caso, considerando las circunstancias específicas, así como la legislación aplicable en el tercer país, y, si fuera necesario en colaboración con el destinatario de la transferencia; si dicho país (fuera del EEE) garantiza una protección adecuada, en particular por lo que se refiere al acceso gubernamental a los datos personales, ya sea en tránsito o cuando son tratados en el tercer país; II. Como parte del análisis anterior, el responsable del tratamiento deberá atender a si se transfieren categorías especiales de datos y, si fuera así, informar: — “al interesado antes de que se efectúe la transferencia o en cuanto sea posible” (apartado 144, asunto C-311/18) y — de manera que el interesado pueda “ejercer el derecho de recurso contra el responsable del tratamiento” (apartado 144, asunto C-311/18). III. A notificar a la autoridad de protección de datos una modificación en la legislación que es aplicable al importador en el tercer país que tenga un “importante efecto negativo sobre las garantías ofrecidas y las garantías impuestas por las cláusulas tipo de protección de datos” (apartado 145, asunto C-311/18), cuando el importador o destinatario de la transferencia se lo notifique; IV. Si fuera necesario, adoptar garantías adicionales a las ofrecidas por las cláusulas tipo de protección de datos como, por ejemplo, la obligación del encargado del tratamiento de informar y adoptar medidas cuando reciba solicitudes gubernamentales de acceso a los datos personales en el tercer país; V. Analizar o evaluar la efectividad de las garantías adicionales, ya que será necesario demostrar que, en la práctica, queda garantizada la protección adecuada de los datos; VI. Tener presente su facultad de suspensión o finalización de la transferencia internacional, lo que podría implicar la rescisión del contrato, al país de destino cuando no exista una protección adecuada y, en su caso, considerar que la autoridad de protección de datos puede ordenar dicha suspensión o terminación; VII. También debería tenerse en consideración que la negativa o falta de asistencia por el importador de los datos puede dar lugar a que no sea un encargado del tratamiento que ofrece “garantías suficientes”, debiendo adoptar medidas al respecto en virtud de la obligación de responsabilidad proactiva, y VIII. Considerar las implicaciones anteriores en el caso de otros mecanismos para la transferencia internacional de datos, incluidas las normas corporativas vinculantes. Cabe también esperar que las autoridades de protección de datos ofrezcan orientación en la materia. Y si ya se estuvieran llevando a cabo transferencias internacionales de datos: I. Revisar cada transferencia internacional de datos de manera que se compruebe si estaba basada en el Escudo de Privacidad: — Si fuera así: • Verificar si existe una alternativa a dicho mecanismo, ya que en ocasiones los encargados del tratamiento adheridos al Escudo de Privacidad ofrecían al mismo tiempo otras alternativas o puede que el importador la ofrezca para dar solución a la situación creada por la invalidación del Escudo de Privacidad; • Si no se da el supuesto anterior, detener dicha transferencia por falta de garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos, y • Vinculado con el punto anterior, buscar una alternativa al Escudo de Privacidad, es decir, otro mecanismo que permita ofrecer garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos en ausencia de una decisión de adecuación. En cualquier caso, el Escudo de Privacidad, al ser invalidado, deja de ser aplicable por lo que se refiere a la posibilidad de recurrir al mismo para aportar garantías adecuadas para la transferencia internacional de datos a empresas adheridas al mismo en Estados Unidos. — Considerar, en particular, que, si la transferencia internacional no ofrece un nivel de protección adecuado, el responsable del tratamiento tendrá que suspender o finalizar dicha transferencia, pudiendo hacerlo también la autoridad de protección de datos. En cualquier caso, la evaluación o análisis (“assessment”) de la existencia de un nivel adecuado de protección de datos recae también en el responsable del tratamiento que va a actuar como exportador de datos, lo que obviamente tiene un impacto relevante por lo que se refiere a las medidas a adoptar en materia de protección de datos. Y esta evaluación es fundamental para, si fuera necesario, adoptar garantías adicionales que se añadirán a las cláusulas contractuales tipo. Una de las principales conclusiones es que los responsables o encargados del tratamiento que exporten datos personales fuera del EEE, con independencia de cuál sea el mecanismo al que recurran, tendrán que llevar a cabo una evaluación (“assessment”) de las garantías en materia de protección de datos que requiere de asesoramiento especializado. 4. ¿Cómo puedo saber si estoy realizando transferencias internacionales de datos a los EE.UU? Si su empresa, debido a su estructura, dimensión, actividad profesional u otros motivos, trata datos personales de interesados y estos datos  son comunicados y/o transferidos a sucursales, delegaciones, colaboradores, etc. ubicados fuera del Espacio Económico Europeo  (UE, Islandia, Liechtenstein y Noruega) Cualquier  servicio que tenga contratado con proveedores cuyas sedes se ubiquen en países de los EE.UU podría ser un aclaro indicativo de que su empresa está realizando Transferencias internacionales de datos.  Algunos de los servicios que podrían conllevar transferencias internacionales son: Dropbox y otras herramientas de gestión documental Herramientas de Google (Google Suite, Google Analytics, cuenta de correo ___@gmail.com, y otros servicios de Google). Google Analytics es una herramienta de análisis instalada en una gran mayoría de páginas web y, en muchas ocasiones, los Responsables ni siquiera son conscientes de ello). Servicio de hosting (alojamientos de datos en servidores externos). Cuentas de correo “gmail.com, hotmail.com, yahoo.es……) Redes Sociales tales como Facebook, Twitter, Instragram, YouTube, etc Si detecta que está utilizando alguno de los servicios descritos es su caso o si tienes dudas, es importante que contacte con su consultor o Delegado de Protección de datos PRODASUR. Le recordamos que en PRODASUR trabajamos día adía para mantenerle debidamente informando de cualquier modificación legislativa que pueda afectar a su obligaciones como Responsable o Encargado en el cumplimiento de la Normativa General sobre protección de datos. Asimismo, nuestros Consultores están a su disposición para asesorarle y brindarle el apoyo que necesite. Puede contactar con nosotros a través de e-mail, teléfono o solicitar una reunión virtual con su Consultor Como siempre, estamos a sus entera disposición y también les atenderemos a través de nuestros los correos electrónicos habituales. Atentamente, Antonio I. Aguilera Carrillo Administrador PRODASUR, SLL Móvil: 639-542936 Rebeca Chablani López y Teresa Aguilera Carrillo Consultoras y Auditoras RGPD-LOPD. Delegadas de Protección de Datos (Certificadas por IVAC nº0065/2018 y APCPD nº 2018108)  Correos: tere@prodasur.es rebeca@prodasur.es Teléfono: 902 15 22 25 / 95 260 37 70 PRODASUR es miembro del Instituto Nacional de Ciberseguridad de España, de la Asociación Profesional de Consultores en Protecciónde Datos y de la Asociación Profesional Española de Privacidad (siendo asociado su Administrador, Antonio Isidoro Aguilera Carrillo). PRODASUR le garantiza el servicio de consultoría contratado mediante una póliza de Responsabilidad Civil que cubre las posibles sanciones que le pudieran ser impuestas debido a deficiencias en el servicio prestado

Importancia de la designación del Delegado de Protección de datos (DPD)

Primeras sanciones por no nombrar DPO.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha sancionado, con 25.000 euros a la empresa GLOVO y con una sanción de apercibimiento al Ayuntamiento de Huercal de Almería.

¿Qué reflexión podemos realizar en relación a estas primeras sanciones respecto a la figura del delegado de protección de datos?

La carga de trabajo es alta y el delegado de protección de datos debe estar cualificado. La figura de Delegado de Protección de Datos es esencial.

Estamos recibiendo el reconocimiento que nos merecemos por ser profesionales de la protección de datos. La AEPD transmite  que el papel de Delegado de Protección de datos es una actividad es fundamental. Las consecuencias de no cumplir con la normativa de protección de datos es que las sanciones aumentarán, y no solo afectará a las grandes empresas, sino también a las PYMES.

En PRODASUR además de poder acreditar una larga experiencia en el tiempo como consultores en materia de protección de datos, siguiente siempre las pautas y recomendaciones de la AEPD estamos certificados como DPD, lo que nos acredita la cualificación y capacidad profesional.

A continuación analizamos las dos casuísticas, y porque la AEPD determina que deben nombrar un DPD.

La primera sanción relacionada con la falta de designación de un DPD corresponde a Glovo.

Como ya sabemos, Glovo es una empresa privada dedicada a la entrega de comida a domicilio y/o paquetes, tanto a empresas como a particulares. A priori, no parece que cumpla con ninguna de la casuística indicada en el art. 34 de la LOPDGDD para nombrar un DPD, más la AEPD, establece un criterio que crea un precedente muy importante: según la AEPD, GLOVO sí que realiza un tratamiento a gran escala de datos y por ello, debe nombrar un DPD.

El “tratamiento de datos a gran escala” conlleva que se tengan en cuenta los siguientes factores:

• el número de interesados afectados, bien como cifra concreta o como proporción de la población correspondiente;
• el volumen de datos o la variedad de elementos de datos que son objeto de tratamiento;
• la duración o permanencia de la actividad de tratamiento de datos y el alcance geográfico de la actividad de tratamiento.

Y Glovo, debido a su actividad, puede llegar a tratar datos de ámbito geográfico tanto a nivel regional como nacional, lo que conlleva que puede acceder a un elevado número de interesados a gran escala.

Es por todo ello que la AEPD ha sancionado a GLOVO con 25.000 €, en virtud del art. 73.v) LOPDGDD, como sanción grave. Y ha tenido suerte, pues una infracción de este tipo podría haber llegado a una multa administrativa de hasta 10.000.000 € o el 2 % de la facturación global del año anterior.

La segunda de las resoluciones que vamos a comentar es la de un ente público, en particular, el Ayuntamiento de Huercal (Almería).  

El RGPD lo dice claramente: se deberá designar un Delegado de Protección de Datos cuando el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público (art. 37.1.a).

En este caso, la sanción impuesta no ha sido económica, sino que ha sido un apercibimiento (figura regulada en el art. 77.2 de la LOPDGDD) donde la propia AEPD indica al órgano infractor la medida o medidas que debe adoptar para el cese de la conducta transgresora. En el fallo de esta resolución, la medida a aplicar ha sido el nombramiento de un DPD.

La importancia de designar un DPD

Existen los casos en que las entidades están obligadas a nombrar un DPD. No obstante, es interesante recordar que, aunque una organización no esté obligada a tenerlo, es muy recomendable su designación y nombramiento de manera voluntaria, ya que es señal de responsabilidad proactiva por parte de la entidad, pues demuestra un respeto al cumplimiento de la normativa en esta materia y puede actuar como atenuante de una hipotética sanción que pudiera imponer la AEPD.

Dicha figura es garante del cumplimiento de la normativa de protección de datos y entre sus funciones, se encuentran la de informar y asesorar al Responsable, supervisar el cumplimiento y concienciar sobre las medidas adecuadas para el tratamiento correcto de los datos. Todo ello ayudará a que la organización sea más transparente.

Características de un buen delegado de protección de datos.

El DPO debe tener los conocimientos y competencias necesarias para desempeñar el rol de DPD/DPO, capaz de desplegar de forma completa su función en la organización.

Para ejercer como DPD es necesario cumplir con una serie de pre requisitos. En primer lugar, hay que contar con la experiencia necesaria, de al menos cinco años en proyectos o actividades relacionadas con las funciones de delegado o responsable de tratamiento de datos. Dicha experiencia se puede reducir a tres años si el candidato acredita un mínimo de 60 horas de formación en protección de datos, a dos años con 100 horas de formación o simplemente acreditando 180 horas de formación.

Por lo que respecta a la formación, la materia impartida tendrá que estar de acuerdo con el programa definido en el Esquema de certificación de delegados. Será necesario superar un examen. Por último, la metodología didáctica debe incluir conocimientos teóricos y prácticos.

Con esto tenemos más o menos una idea básica para poder promocionar o delegar esta responsabilidad en alguien de nuestra organización. Si tenemos que acudir a un delegado externo, en este caso, lo ideal es buscar a alguien que se encuentre certificado. De esta manera, no solo nos aseguramos que tiene los conocimientos y experiencia necesarias, sino que ha pasado un examen y cumplirá con el código ético que se impone a estos profesionales.

...

¿Qué es un Delegado de Protección de Datos (DPD)?

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El DPD, es la figura garante del cumplimiento de la normativa de protección de datos en las organizaciones. Hay que tener presente que la responsabilidad final del cumplimiento recae en el responsable o encargado.

El DPD, se nombra en base a unos conocimientos y cualidades profesionales especializados tanto en Derecho como en práctica en protección de datos, pero no se le exige ningún tipo de titulación y tampoco tiene que estar certificado.

Es y actúa de forma independiente y entre las funciones principales que realiza están las de informar y asesorar al responsable o encargado del tratamiento además de supervisar que cumplen con el RGPD. 

¿Cuándo se debe nombrar un delegado de protección de datos?

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En base a la normativa del RGPD, los supuestos en que es obligatorio la designación de un Delegado son:

1.- Cuando el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial.

2.- Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, debido a su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala.

3.- Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales (artículo 9 del RGPD) y de datos relativos a condenas e infracciones penales (artículo 10 del RGPD).
 

El RGPD en su artículo 37 indica, con carácter general, aquellas entidades obligadas a designar un DPD, sin embargo, no especifica qué actividades profesionales están obligadas a disponer de esta figura profesional.  Por ello, la el Proyecto de LOPD y GDD en su artículo 34, concreta qué actividades y organizaciones están obligadas a disponer de un DPD. Éstas son: 

a) Los colegios profesionales y sus consejos generales.

b) Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas en cualquiera de los niveles establecidos en la legislación reguladora del derecho a la educación, así como las Universidades públicas y privadas.

c) Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en su legislación específica, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala.

d) Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio.

e) Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

f) Los establecimientos financieros de crédito.

g) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

h) Las empresas de servicios de inversión, reguladas por la legislación del Mercado de Valores. i) Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica y los distribuidores y comercializadores de gas natural.

j) Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por la legislación de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

k) Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.

l) Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes. Se exceptúan los profesionales de la salud que, aun estando legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes, ejerzan su actividad a título individual. m) Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de Informes comerciales que puedan referirse a personas físicas.

n) Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a la normativa de regulación del juego.

ñ) Las empresas de seguridad privada.

o) Las federaciones deportivas cuando traten datos de menores de edad.

¿Puede nombrarse un delegado de protección de datos sin ser obligatorio?

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En aquellos supuestos en que no sea obligatorio el nombramiento de un delegado de protección de datos (DPD), los responsables y encargados de tratamiento, si así lo consideran, pueden proceder a nombrar un DPD. Así lo indica el RGPD en su artículo 37, apartado 4 y la LOPD y GDD en su artículo 34, apartado 2.  

Por tanto, los Responsables y Encargados pueden nombrar un DPD de forma voluntaria, y se aplicarán a su designación los mismos requisitos que la Normativa de Protección de Datos establece para aquellos supuestos en los que dicha designación fuese obligatoria.

En conclusión, esta indicación es muy importante tenerla en cuenta, especialmente para aquellas organizaciones que, aunque no figuren en la lista de entidades obligadas, sí podrían estar muy afectadas por la Normativa de Protección de Datos, siendo muy recomendable contar con un DPD para una mayor seguridad jurídica.

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¿Puede existir un único delegado de protección de datos para varios responsables?

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Sí. El artículo 37, apartado 2, del RGPD permite a un grupo empresarial designar un único DPD, siempre que éste "sea fácilmente accesible desde cada establecimiento".

Sus datos de contacto están disponibles de conformidad con los requisitos del RGPD.
El DPD, con ayuda de un equipo si fuese necesario, debe estar en condiciones de comunicarse eficazmente con los interesados y cooperar con las correspondientes autoridades de control.

¿El delegado de protección de datos puede ser externo a la organización?

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Sí. La función del DPD puede ejercerse bajo el marco de un contrato de servicios con una persona física o con una entidad ajena a la organización del responsable o del encargado del tratamiento.

Para el caso de tener un DPD externo debemos tener en cuenta que éste el DPD cumpla todos los requisitos aplicables de la sección 4 del RGPD y que esta función no represente un conflicto de intereses.

Igualmente que si fuera designada una persona interna, es importante esté protegido por las disposiciones del RGPD, como por ejemplo la que impiden la rescisión injustificada del contrato de servicios motivada por las actividades del DPD o la destitución improcedente del miembro de la organización que realice las funciones del DPD.
 

¿Debe comunicarse el nombramiento de delegados de protección de datos a la AEPD?

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Sí, el nombramiento de DPD de acuerdo al RGPD, debe comunicarse a la Autoridad de Control: AEPD o Autoridad de Protección de Datos autonómica en el ámbito de sus competencias. 
 

POR TODO LO ANTERIORMENTE EXPUESTO:

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Si su entidad no aparece en el listado y realiza tratamientos de datos que estén especialmente afectados por la normativa de protección de datos, tales como datos de salud, elaboración de perfiles, usos de  tecnologías de seguimiento, toma de decisiones automatizadas sobre tratamientos de datos automatizados o cualquier otro tratamiento susceptible de provocar un gran riesgo para los derechos y las libertades de los afectados en caso de incidentes con la información, le recomendamos que contacte con nosotros y valore la designación de un DPD.

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Muchas gracias por su atención. 

Sin otro particular aprovechamos la ocasión para agradecerle nuevamente la confianza depositada en nuestra entidad.

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